关键词：司法鉴定；程序通则；疑难解释；法理思考

　　The interpretation and consideration on some issues of the judicial identification procedure. Guo Hua

　　(Law School, Central University of Finance and Economics, Beijing 100081, China)

　　Abstract: The amendment of the General Principle of Judicial Expertise Procedure made real progress in the structure optimization and enhancing the quality of judicial expertise. However, there are still some cognitive divergences about modifying the concept agreement to proxy, setting up the concept relevant profession, regulating that these Measures apply by analogy out of litigation. As there is no authoritative interpretation about these divergences, we met lots of disputes in the implementation process of the General Principle of Judicial Expertise Procedure. It’s hard time for our theorists to make an explanation, which is in line with legal, for the essentials, rules and consistent academic terms of judicial expertise procedure. Only in these way can we solve these differences in practice and undue disputes in court. Then the validity and authoritative of the General Principle of Judicial Expertise Procedure can be maintained.

　　Key words: judicial identification; General Principles of the Judicial Identification Procedure; interpretation of some  issues; Jurisprudence Consideration

　　2016年5月1日实施的《司法鉴定程序通则》（以下简称《程序通则》）是在2007年《程序通则》的基础上，针对我国刑事诉讼法、民事诉讼法等有关司法鉴定的修改尤其是司法改革不断深化对司法鉴定的要求以及在实施过程遇到的新问题进行的修订。这次修订以问题为导向，侧重于解决实践中存在的突出问题，注重于优化司法鉴定程序的结构体系，着力于提升司法鉴定质量，具有一定意义与价值。[1]由于对《程序通则》未能作出诠释，以至于在其实施过程中出现了一些认识上的不一致、做法上的不统一与理解上的较大分歧，甚至在个别条款的适用中出现不知所措的情况。这些问题的出现不仅影响了《程序通则》的权威性，在一定程度上也折损统一司法鉴定管理统一体制改革的效果。本文选择《程序通则》实施过程的一些疑难问题进行解读，并提出管见，以飨大家。

　　1  司法鉴定协议书与委托书的变化与思考

　　新修改的《程序通则》将原来司法鉴定机构应当与委托人签订的“司法鉴定协议书”修改“司法鉴定委托书”。这一修改带来以下问题，为何作如此修改？协议书与委托书存在何种本质上的区别？委托书包括哪些基本内容以及是否需要全国统一“委托书”的格式？这些问题在目前不仅存在一些不同的认识，而且实践中也存在一些不同的做法，亟待对此作出合理的解释与较为充分的说明。

　　新修改的《程序通则》第十一条在委托主体上明确为“办案机关”，而在第四十八条将办案机关又界定为“侦查机关、审查起诉机关和审判机关”。从我国职权主义诉讼制度来看，这种规定符合我国刑事诉讼法、民事诉讼法的规定与要求。在刑事诉讼中，尽管刑事诉讼法将需要鉴定采用了“指派、聘请”术语，但在有关刑事诉讼法的适用解释中鲜有采用“委托”术语的情况。一般而言，侦查机关需要鉴定时，多数指派其内设立的鉴定机构实施，并采用指派或者聘请的方式进行。例如，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十九条第二款规定：“需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责批准后，制作鉴定聘请书。”侦查机关需要其以外的鉴定机构（主要是社会鉴定机构）进行鉴定时，也多采用“聘请书”方式。这是因为我国将鉴定规定在侦查程序中，并将其作为侦查行为所致。实践中的审判机关多采用“委托书”的方式进行委托，况且社会鉴定机构受理的司法鉴定多为审判机关。例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十二条第三款规定：“人民法院同意重新鉴定的，应当及时委托鉴定”。在民事诉讼中，人民法院多采用“委托书”或者“委托函”的方式委托鉴定。例如，《民事诉讼法》第七十六条第二款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”即使是“当事人协商选择鉴定人，但是决定与委托鉴定仍然是人民法院的工作，因此，双方当事人协商意见一致的，经人民法院审查同意后向双方当事人宣布并向鉴定出具委托函”。[2]《程序通则》将原来规定的“司法鉴定协议书”修改“司法鉴定委托书”是符合诉讼法的规定的。

　　由于民事诉讼法规定的司法鉴定委托函是“向鉴定人出具”，而《程序通则》规定的是“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”，况且在实践中人民法院的技术辅助部门又是通过所谓的“摇号”来确定司法鉴定机构的，以至于法律规定与司法实践的做法不一致的情况。例如，北京市高级人民法院《关于委托司法鉴定工作的规定（试行）》（京高法发[2011]293号）第七条规定：“市高级法院随机确定鉴定机构后，诉讼服务办公室应于7个工作日内与被确定的鉴定机构办理委托手续。”对此如何操作在认识与理解上产生了一些疑问。

　　一是办案机关在委托函中委托的是鉴定机构还是鉴定人。无论是刑事诉讼还是民事诉讼抑或行政诉讼，鉴定人作为诉讼参与人属于诉讼法律关系的主体，均存在鉴定人回避以及出庭作证等有关规定，而鉴定机构不属于诉讼参与人，在诉讼法中不宜对司法鉴定机构作出规定。基于此，诉讼法规定的委托对象只能是鉴定人，不可能是司法鉴定机构。而在司法鉴定管理体制中，鉴定人依附于鉴定机构，且鉴定人只能在一个鉴定机构中从事鉴定业务，对外由司法鉴定机构统一受理鉴定业务，受理司法鉴定委托属于司法鉴定机构的职责。那么如何处理诉讼法与《程序通则》的不同要求呢？一般来说，对于具有鉴定人资格的有专门知识的人，办案机关的委托函委托的主体应当为鉴定机构，鉴定机构确定鉴定人应当告知办案机关，为回避制度实施提供空间；对于没有鉴定资格的有专门知识的人，办案机关的委托函委托的主体应当有专门知识的人，不宜是有专门知识的人所在的机构或者单位。

　　二是办案机关出具委托函后是否还需要再签订委托书以及如何签订委托书。正常情况下，办案机关出具委托函（聘任书）或者委托书后，一般不会再专门与鉴定机构签订另行委托书。因为委托函（聘任书）或者委托书中包括《程序通则》第十六条规定的委托书的部分内容。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》第一百零五条规定：“人民法院应当在委托书中明确鉴定事项、鉴定范围和鉴定目的。”基于委托的含义而言，委托函或者委托书一般是由办案机关单方面出具的，而协议书属于双方协商签订的。那么，在鉴定实践中如何执行《程序通则》第十六条的规定呢？就目前而言，对于办案机关出具委托函或者委托书的，司法鉴定机构不宜在再另行要求与其签订司法鉴定委托书，但可以将《程序通则》第十六条规定司法鉴定委托书作为司法鉴定机构确认办案机关对移送的鉴定材料、鉴定期限、鉴定费用等问题的确认，可由办案机关的经办人在此委托书上签字确认，从而作为委托人“对鉴定材料的真实性、合法性负责”以及司法鉴定机构对“鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等”（《程序通则》第十二条的规定）核对的证明。这种方式符合司法行政部门将司法鉴定机构受理与委托的作为管理事项的基本要求，也符合鉴定机构受理登记的基本要求。从另外一个角度来说，司法行政部门对办案机关签订委托书的内容不宜作出强制规定，即使作出这种要求也不易于办案机关接受，毕竟《程序通则》作为部门规章是对鉴定实施管理上的要求，并非是调整办案机关与司法鉴定机构关系的规定。

　　另外，委托书的盖章是人民法院的院章还是人民法院内设机构的技术辅助部门的内部章均不影响委托书的委托性质。

　　2  技术标准、技术规范与技术方法的解读与思考

　　鉴定技术标准是衡量鉴定意见作为证据可靠性和可信性的重要依据，也是防止鉴定人主观性、任意性、片面性的重要标尺，它不仅有利于减少或者消除鉴定上的分歧，而且还为解决鉴定意见纠纷提供了判断参考。新修改的《程序通则》第二十三条对鉴定人鉴定遵循和采用专业领域的技术标准、技术规范和技术方法作出了大幅度的删减，删除了“国家标准和技术规范”中的“技术规范”以及“不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。”初步形成了“国家标准、行业标准和技术规范以及技术方法”的层次性结构体系。如何对国家标准、行业标准和技术规范以及技术方法进行科学界定则成为需要解读的重要内容。

　　我国《标准化法》将中国标准分为国家标准、行业标准、地方标准（DB）、企业标准（Q/）四级。国家标准在我国由国务院标准化行政主管部门制定，并分为强制性国标（GB）和推荐性国标（GB/T）。就严格意义而言，《程序通则》规定的国家标准主要包括全国刑事技术标准化委员会及其各专业的分技术委员会制定并以由国务院标准化行政主管部门的名义发布的标准。就目前鉴定领域而言，也应当包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《人体损伤程度鉴定标准》（司发通[2013]146号）以及《人体损伤致残程度分级》等联合规定。但是，从现有的修改情况来看，与“行业标准和技术规范”的立法逻辑相比较，应当不存在国家层面的“技术规范”。

　　对于“行业标准和技术规范”主要是指司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范，[3]不包括各省市制定的所谓“行业标准和技术规范”。目前，司法部颁布的多为技术规范。在鉴定中采用“相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范”时，这些行业标准和技术规范一般应经过司法鉴定主管部门确认，从严格意义上讲，还需要报国务院标准化行政主管部门备案。

　　新修改的《程序通则》第二十三条将原来规定的“该专业领域对数专家认可的技术标准和技术规范”修改“该专业领域对数专家认可的技术方法”。所谓该专业领域多数专家认可的技术方法包括该专业领域知名技术组织或者科学书籍、学术期刊公布的方法、仪器设备制造商指定的方法以及其他机构使用的成熟方法。实际上，它属于未经过有权部门确认的具有行业性质的“行业技术方法”，并非是法律意义上技术方法，不具有强制力。[4]其中的技术方法不同于行业标准和技术规范，在适用上也应当予以区分。

　　在国家标准、行业标准或者技术规范、技术方法的采用问题上，当存在国家标准时，不得采用行业标准；在没有国家标准时，才能采用行业标准；在没有国家标准和行业标准、行业技术规范时，也不得再采用“司法鉴定机构自行制定的有关技术规范”。新修改的《程序通则》删除了司法鉴定机构自行制定的有关技术规范的适用，意味着这种技术规范不再作为司法鉴定的技术规范。在实践中，采用该专业领域多数专家认可的技术方法必然成为需要讨论的问题。对于此应从实体与程序两个方面予以考虑。在实体方面，对何种技术方法可以作为司法鉴定技术方法除了考虑司法鉴定实践的经验外，还需要参考国外确定鉴定技术方法的标准。国外确定技术方法的标准以1993年达伯特诉麦热里·杜制药公司（Daubertｖ. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc）案件最为典型。美国联邦最高法院在推翻第九巡回地区法院根据弗赖伊判例“普遍接受标准”所作的判决时，确立的达伯特判例的“综合观察标准”或达伯特法则（Daubert Rule）。法庭认为，应采用以下四种方法来检验专家证言是否具有可采性：（1）该科学理论是否得到了实验检验（The known can and has been tested）。（2）作为专家证言基础的理论或技术是否已发表且经受同行严格复查的检验（The science has been subjected to peer review and publication）。（3）作为专家证言基础的研究方法或技术的出错概率有多大(The known or potential error rate of the science)。（4）就专家证言基础的技术、方法和理论而言，在某个特定的科学领域中有多少学者能加以认同和接受(The general acceptance of the science in relevant scientific community)。[5]

　　另一方面，还应当考虑确定技术方法的程序。由谁来作为主体组织认可？认可该技术方法需要遵循何种原则和何种程序？对于不同意见如何处理？我们认为，对于此问题应当由该专业的专业委员会和适当的法律专家作为组成认可鉴定技术方法主体，通过该专业提出该技术方法的主体对于该技术方法予以说明、解释，由该专业委员会委员以及吸收基础领域的专家与法学专家予以论证，通过质疑程序来获得该技术方法的认可，以保证其技术方法的可靠性。尽管科学问题不宜采取民主的方式解决，但对于鉴定技术方法而言，仍需要一定的复杂程序来保证其作为司法鉴定技术方法的稳健性以及能够在重新鉴定中使用。这些技术方法不仅要科学，更需要可重复性，得到该领域多数专家认可仍不失为较为一种稳妥的方法。但对认可的司法鉴定技术方法应当由国家司法鉴定主管部门予以公布，接受社会的质疑。